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martes, 22 de noviembre de 2016

¿En que tipo de documentos electrónico deberíamos encuadrar el WhatsApp?

Un mensaje de la aplicación WhatsApp se podría considerar, según lo establecido en el Reglamento (UE) n ° 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014 , relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, como: «contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual» (vinculado en este caso a un número de teléfono y un IMEI)
Valor y la eficacia jurídica de un WhatsApp
Los documentos electrónicos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable. No debemos olvidar, que la utilización de las aplicaciones de mensajería instantánea como método de difusión masiva, han llegado incluso a las normas colectivas, como podemos ver, a modo de ejemplo en:
  • art. 24 del Convenio Colectivo de Sector de industrias de aderezo, relleno, envasado y exportación de aceitunas (cod. 41000045011982) de Sevilla (BOP Sevilla 12/06/14), donde se establece «Las llamadas al trabajo se podrán realizar por cualquier medio admitido en derecho y en cualquier caso siempre mediante su publicación en el tablón de anuncios A modo meramente enunciativo serán válidos los llamamientos realizados por teléfono, SMS, o WhatsApp o email»
  • apdo. n), art. 30. n) Convenio Colectivo de Sector de oficinas y despachos (cod. 49005705012001) de Zamora (BOP Zamora 02/05/14), donde se considera falta grave «La utilización de las redes sociales facebook, whatsapp, twiter.. durante la jornada laboral, bien desde el móvil personal, móvil de la empresa o desde cualquier ordenador» .
No obstante, a nivel probatorio, nos encontramos dos planos distintos:
- el empleo del servicio de mensajería instantáneo como prueba; y
- el valor probatorio que se otorga a dicho documento.
Actualmente, el WhatsApp, no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LJS, sino que ya ha tenido plasmación normativa (como se ha visto en los convenios colectivos citados); no obstante lo cual, para considerar una conversación mediante esta aplicación como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, «pantallazo», sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría conseguirse aportando por una de las parte del propio móvil y solicitando que, dando fe pública, el Letrado de la Administración de Justicia levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos.
Por su parte la STSJ Galicia 28/01/2016  (R.  4577/2015),  ha establecido cuatro supuestos para aceptar como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente a su valor probatorio):
  • a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación;
  • b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido;
  • c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente,
  • d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.

¿y las posibles alteraciones fraudulentas del contenido de la conversación? ¿Cómo impugnar esta prueba?

Todo lo anterior ha de entenderse, sin perjuicio de los riesgos que pueden existir de manipulación -a través de múltiples programas informáticos- de la conversación, imagen o números que se reflejan, lo que permite que el Magistrado que valore dicha prueba pueda rechazar su eficacia probatoria; o que la parte aporte una prueba pericial informática reveladora que la inexistencia de alteración.
Si se impugnare la autenticidad de esta prueba ha de recurrirse al apdo. 3, art. 8, de la citada Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica («la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica»). Por lo que, siguiendo el precepto citado, la carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros.

Pronunciamientos judiciales

 
Junto con la citada STSJ Galicia 28/01/2016  (R.  4577/2015), analizada por ser, sin lugar a dudas, la más explicativa, podemos encontrar:
Sentencia SIB-1959205. En el supuesto de autos la actora solicita en primer lugar que se suprima en el Hecho Probado Quinto la frase que hace referencia a que «por la tarde la encargada de zona se comunicó con la actora a través de la aplicación WhatsApp, reiterando ésta que no iba a volver al trabajo», y aduce la recurrente al efecto que dicho extremo no se encuentra amparado en prueba documental válida. Sin embargo, el TSJ  matiza: «no es posible ignorar que la alegación de inexistencia de prueba válida no basta para sustentar la revisión del relato fáctico al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, a lo que se ha de añadir que el intercambio de WhatsApp entre la directora de zona y la demandante, en que ésta mantiene su posición de dejar el trabajo, ha quedado acreditado a través de la testifical, según se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados, por impedirlo la técnica suplicatoria».
STSJ Cataluña 26/01/2016 (R. 6242/2015). Donde se establece que «el trabajador presta servicios un día a la semana, 8 horas, que realiza en sábados o domingos, siendo avisado por la empresa, mediante mensajes de Whasapp, el día concreto que ha de acudir a trabaja», sin cuestionarse en ningún momento de las actuaciones la veracidad, autenticidad, o integridad del documento electrónico obrante en autos.

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